Ipoteca conventionala si Ipoteca legala

Ipoteca este acel drept real asupra bunurilor mobile sau imobile afectate executării unei obligaţii. Ipoteca convenţională poate fi constituită numai de titularul dreptului ce urmează a fi ipotecat şi care are capacitatea de a dispune de acesta.  

Ipoteca convenţională

• este cea care îşi are izvorul în contractul încheiat între creditor şi constituitor. Atât ipotecile imobiliare, cât şi cele mobiliare pot fi convenționale, în funcție de natura bunului ipotecat.
• în cadrul acestui tip de ipotecă, creditorul și debitorul stabilesc de comun acord termenii și condițiile, iar dreptul de ipotecă este înregistrat în cartea funciară sau într-un alt registru relevant, în funcție de bunul ipotecat.

Ipoteca convențională poate fi folosită

• atât pentru garantarea unor credite ipotecare,
• cât și pentru alte tipuri de împrumuturi, fiind reglementată printr-un acord scris între părți.

În cazul în care debitorul nu își respectă obligațiile de plată, creditorul are dreptul să execute bunul ipotecat, în conformitate cu prevederile legale. Spre deosebire de ipoteca legală, care poate apărea automat în anumite situații legale (cum ar fi datorii fiscale sau obligații de întreținere), ipoteca convențională se bazează pe voința părților implicate în acordul contractual.                

Se constituie fără deposedarea constituitorului de bunul grevat. Fiind o veritabilă garanţie reală, ipoteca asigură titularului ei atât un drept de urmărire cât şi un drept de preferinţă.

Este reglementată de art.2343-2479 cod civil. Ipoteca se poate constitui în mod distinct atât asupra bunurilor imobile, cât şi asupra celor mobile.

Bunurile imobile – ipoteca ce se constituie asupra imobilului ca bun principal, priveşte şi accesoriile acestuia. Ca excepţie de la regula potrivit căreia accesoriu urmează soarta principalului, bunul mobil care devine accesoriu al unui imobil fără a–şi pierde individualitatea, poate fi ipotecat şi separat de acesta.

Bunurile mobile grevate de un drept de ipotecă devin accesoriu unui imobil, garanţia reală subzistă, cu excepţia situaţiei în care ea poartă asupra materialelor de construcţie sau asupra altor bunuri încorporate într-o construcţie sau altă amelioraţiune a unui teren. De regulă, ipoteca grevează dreptul de proprietate.

Conform art.2379 poate fi ipotecat şi:

• dreptul de uzufruct  constituit asupra bunurilor imobile şi accesoriilor acestora
• cotele-părţi  din dreptul asupra imobilelor (art.2379 alin.1 lit.c)
• dreptul de superficie  (art.2379 alin.1 lit.d).

Ipotecile pot fi clasificate în funcţie de mai multe criterii.

• Dacă bunurile sunt individual determinate sau universalităţi de bunuri, ipotecile sunt speciale şi generale
• Dacă bunurile grevate sunt mobile sau imobile, ipotecile sunt mobiliare şi imobiliare
• După izvorul lor ipotecile sunt legale şi convenţionale

Ipoteca convenţională

Este ipoteca care îşi are izvorul în contractul încheiat între creditor şi constituitor. Atât ipotecile imobiliare, cât şi cele mobiliare pot avea caracter convenţional. Încheierea valabilă a contractului de ipotecă impune respectarea unor condiţii speciale de fond şi formă.

Condiţiile de fond

Privesc persoana creditorului şi a constituitorului, creanţa garantată şi bunul ipotecat.

a) Cerinţele care privesc persoana creditorului şi a constituitorului

1. Cel care constituie ipoteca trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu
2. Cel care constituie ipoteca trebuie să fie proprietarul actual al bunului imobil

Părţile contractului de ipotecă sunt constituitorul şi creditorul. Identificarea celor două persoane în cuprinsul contractului de ipotecă este prevăzută de art. 2372 alin. 2 cod civil sub sancţiunea nulităţii. Necesitatea ca și debitorul să apară în contract este considerată esențială atunci când acesta este diferit de persoana constituitorului. Aceasta deoarece terții vor fi interesați să afle cine este adevăratul proprietar al bunului ipotecat și nu cine este debitorul a cărui obligație este garantată cu respectivul bun.

Constituitorul ipotecii poate fi:

• debitorul şi
• o terţă persoană – acesta va avea drepturile şi obligaţiile debitorului ipotecar, fără a fi supus regimului garanţiilor personale.

Ipotecarea unui bun al minorului este posibilă numai pentru garantarea obligaţiilor sale şi nu ale altuia.

Încheierea contractului de ipotecă:

• pentru minorul care nu a împlinit 14 ani se realizează prin reprezentantul său legal (art.43 alin.2 cod civil)
• minorul care a împlinit 14 ani, ipoteca este consimţită de minor, fiind necesară încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, după caz
• în toate cazurile, ipotecarea unui bun al minorului se poate realiza numai cu avizul consiliului de familie şi autorizarea instanţei de tutelă. Sancţiunea încălcării acestor dispoziţii este nulitatea relativă a contractului de ipotecă

Titularul dreptului de ipotecă este creditorul.

În materie mobiliară ipoteca poate fi constituită:

• în favoarea unui terţ desemnat de către creditor, care va exercita drepturile creditorului ipotecar şi va fi ţinut de obligaţiile acestuia.
• în favoarea unui singur beneficiar sau a mai multor beneficiari simultan, care vor primi acelaşi rang:

1. fie prin înregistrarea simultană a ipotecii mobiliare în registrele de publicitate,
2. fie prin desemnarea unui agent.

Dacă a fost desemnat un agent, acesta va putea să exercite toate drepturile creditorilor ipotecari care l-au desemnat. El va răspunde faţă de beneficiarii ipotecii mobiliare pentru actele întreprinse.

b) Cerinţe referitoare la creanţa garantată

Ipoteca poate garanta obligaţii de orice fel (art.2369 cod civil). Pentru a fi valabil, contractul de ipotecă trebuie să conţină elemente suficiente pentru a se determina în mod rezonabil:

• suma pentru care este constituită ipoteca,
• cauza obligaţiei garantate, adică faptul juridic generator, care poate fi un act juridic sau un fapt juridic în sens restrâns.

Poate fi garantată şi o obligaţie viitoare. O ipotecă constituită pentru o creanţă viitoare dobândeşte rangul din momentul înscrierii garanţiei în registrele de publicitate . O ipotecă constituită pentru a garanta plata unei sume de bani este valabilă chiar dacă la momentul constituirii debitorul nu a primit sau a primit doar în parte prestaţia garantată.

Dacă creditorul refuză să predea sumele pe care s-a angajat să le pună la dispoziţia debitorului, acesta are posibilitatea să obţină reducerea sau desfiinţarea ipotecii pe cheltuiala creditorului, plătind acestuia sumele atunci datorate. Creditorul poate fi obligat şi la daune-interese.

c) Cerinţe ce privesc bunul ipotecat

Aceste cerinţe au fost parţial prezentate în contextul analizei dedicate obiectului ipotecii.

1. Situaţia în care constituitorul deţine asupra bunului un drept anulabil ori afectat de o condiţie. El nu va putea consimţi decât la o ipotecă supusă aceleaşi nulităţi sau condiţii (art.2367).
2. Valabilitatea contractului de ipotecă ce are ca obiect un bun viitor – art.1228 recunoaşte părţilor posibilitatea de a încheia contracte asupra unor bunuri viitoare.

Ipoteca poate fi constituită numai de titularul actual al dreptului ce urmează a fi ipotecat. Este permisă constituirea ipotecii şi atunci când constituitorul nu este încă titularul dreptului grevat de ipotecă. Ipoteca imobiliară se constituie numai prin înscrierea în CF.

Un asemenea contract este valabil, efectele sale fiind diferite după cum bunul grevat este unul mobil sau imobil:

• Constituirea ipotecii este amânată până la momentul înscrierii ei în CF, ulterior intrării bunului imobil în patrimoniul constituitorului
• Ipoteca consimţită pe baza acordului de voinţe al părţilor va fi lipsită de eficienţă până la momentul dobândirii bunului de către constituitor

 Condiţii de formă

Ipoteca convenţională este valabilă numai dacă este constituită prin act autentic. Ipoteca este un act solemn. Forma autentică este cerută ad validitatem. Nu este necesar ca ipoteca să fie constituită prin acelaşi înscris din care rezultă şi obligaţia principală.

Contractul de ipotecă este unul solemn, încheierea sa valabilă fiind condiţionată de respectarea unor cerinţe de formă sub sancţiunea nulităţii absolute.

Dacă ipoteca este imobiliară, contractul de ipotecă trebuie încheiat în forma unui înscris autentic notarial. Dacă actul juridic constitutiv al ipotecii este încheiat printr-un mandatar şi contractul de mandat trebuie întocmit în formă autentică. Soluţia este pe deplin valabilă în situaţia reprezentării persoanei fizice.

În cazul persoanelor juridice, este suficient ca puterea de reprezentare să fie conferită reprezentantului în urma deliberărilor şi a împuternicirilor întocmite sub semnătură privată, în conformitate cu prevederile actului constitutiv.

Dacă ipoteca este mobiliară, contractul de ipotecă trebuie încheiat în formă autentică sau sub semnătură privată. Nu se supun regulilor de drept comun privitoare la forma cerută pentru încheierea contractului de ipotecă:

• ipoteca asupra instrumentelor financiare, care se constituie conform regulilor pieţei pe care acestea sunt tranzacţionate
• ipoteca asupra acţiunilor şi părţilor sociale ale unei societăţi, care se constituie potrivit regulilor stabilite prin lege specială

 Ipoteca legală

Este întâlnită numai în materie imobiliară. Cazurile de ipotecă legală sunt reglementate de art. 2386 cod civil:

1)    ipoteca vânzătorului asupra bunului vândut, pentru preţul datorat. Se aplică şi în cazul schimbului cu sultă sau al dării în plată cu sultă în folosul celui care înstrăinează, pentru plata sultei datorate.

2)    ipoteca promitentului achizitor pentru neexecutarea promisiunii de a contracta având ca obiect un imobil înscris în CF, asupra imobilului respectiv, pentru restituirea sumelor plătite în contul acestuia.

3)    ipoteca celui care a împrumutat o sumă de bani pentru dobândirea unui imobil, asupra imobilului astfel dobândit, pentru restituirea împrumutului

4)    ipoteca celui care a înstrăinat un imobil în schimbul întreţinerii, asupra imobilului înstrăinat, pentru plata rentei în bani corespunzătoare întreţinerii neexecutate. Dreptul de proprietate al debitorului întreţinerii nu se va înscrie în CF decât odată cu această ipotecă

5)    ipoteca de care beneficiază coproprietarii, pentru plata sultelor sau a preţului datorat de coproprietarul adjudecatar al imobilului ori pentru garantarea creanţei rezultând din evicţiune, asupra imobilelor ce au revenit coproprietarului ţinut de o atare obligaţie

6)    ipoteca arhitecţilor şi a antreprenorilor care au convenit cu proprietarul să edifice, să reconstruiască sau să repare un imobil, asupra imobilului, pentru garantarea sumelor datorate acestora, însă numai în limita sporului de valoare realizat. Ipoteca grevează nu doar lucrarea (construcţia edificată sau asupra căreia s-au efectuat reparaţii sau care a fost refacută) ci imobilul aşa cum este el definit de art. 876 cod civil adică teren şi construcţie

7)    ipoteca legatarilor cu titlu particular, asupra imobilelor din moştenire cuvenite celui obligat la executarea legatului, pentru plata acestuia

Alte cazuri prevăzute de lege:

1)    Ipoteca autorului de bună-credinţă asupra imobilului, pentru plata indemnizaţiei datorate de către proprietarul care invocă accesiunea. Înscrierea dreptului de ipotecă se realizează pe baza convenţiei în formă autentică încheiată între proprietarul imobilului şi autorul său, în caz de refuz, în temeiul unei hotărâri judecătoreşti

2)    Ipoteca proprietarului iniţial asupra imobilului pentru plata preţului acestuia de către autorul lucrării. Acest drept de ipotecă este recunoscut proprietarului imobilului atunci când el optează pentru obligarea autorului lucrării la cumpărarea acestuia

3)    Ipoteca uzufructuarului asupra imobilului grevat. În cazul în care uzufructuarul abuzează de folosinţa bunului, aduce stricăciuni acestuia sau îl lasă să se degradeze, la cererea proprietarului instanţa poate dispune fie stingerea uzufructului, fie preluarea folosinţei bunului de către nudul proprietar, cu obligaţia acestuia de a plăti uzufructuarului o rentă pe durata uzufructuarului. În vederea garantării acestei rente, instanţa poate recunoaşte uzufructuarului un drept de ipotecă asupra imobilului

4)    Ipoteca gerantului asupra imobilului geratului pentru garantarea restituirii cheltuielilor necesare efectuate în vederea evaluării creanţei garantate. Instanţa va dispune efectuarea unei expertize. Atât expertiza cât şi măsura instituirii unei ipoteci legale se dispune în cadrul procedurii sumare a ordonanţei preşedinţiale.