Actele juridice asupra fondului de comert

 Actele juridice asupra fondului de comert sunt, conform Legea nr.26/1990 în art. 21 lit. a):

• donația,
• vânzarea,
• locațiunea sau
• garanția reală mobiliară constituită asupra fondului de comerț, precum şi
• orice alt act prin care se aduc modificări înregistrărilor în registrul comerțului sau care face să înceteze firma ori fondul de comerț”.

Fondul de comerț

Este un ansamblu de bunuri materiale și imateriale pe care un comerciant le utilizează pentru a desfășura o activitate comercială. Acesta include clienți, know-how, drepturi de proprietate intelectuală, licențe, echipamente și alte resurse necesare. Actele juridice care reglementează fondul de comerț sunt variate și pot acoperi aspecte legate de transfer, închiriere, garantare sau administrare.

Transferul fondului de comerț

Este una dintre cele mai importante operațiuni juridice, prin care un comerciant vinde sau cesionează fondul său de comerț altui comerciant.

Transferul implică:

• Vânzarea fondului de comerț implică un contract de vânzare-cumpărare prin care se transferă toate elementele fondului de comerț.
• Cesionarea poate fi utilizată pentru transferul drepturilor și obligațiilor comerciale, inclusiv a clientelei și a drepturilor de proprietate intelectuală.

Închirierea fondului de comerț

Un comerciant poate închiria fondul său de comerț, oferind altcuiva dreptul de a-l folosi în schimbul unei chirii. Acest lucru este des întâlnit în situațiile în care proprietarul fondului dorește să îl exploateze fără a renunța la proprietatea sa.

Garanțiile asupra fondului de comerț

Fondul de comerț poate fi pus gaj pentru obținerea de credite sau împrumuturi comerciale. Aceasta este o metodă de garantare a obligațiilor financiare, fără a fi necesară vânzarea fondului.

Administrarea fondului de comerț

Administrarea fondului de comerț poate fi delegată unui terț printr-un contract de mandat sau contract de management, oferind posibilitatea unei exploatări eficiente a afacerii fără ca proprietarul să fie direct implicat.

Conform  art. 1 alin. 1 lit. c din Legea nr.298 din 2001 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale “constituie fond de comerț:

•  ansamblul bunurilor mobile şi imobile, corporale şi necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenţii, vad comercial),
• utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale.

Fiind o universalitate de fapt şi nu de drept, din fondul de comerț nu fac parte creanţele şi debitele (acestea sunt incluse în noţiunea de patrimoniu).

Caracteristicile fondului de comert

• este o universalitate de fapt pentru că reunește un complex de bunuri.  Această reunire este rezultatul exclusiv al voinţei titularului, atât existența cât și componența universalității fiind dependente exclusiv de voința lui. Din caracterul de universalitate de fapt decurge aplicabilitatea regulilor subrogațiunii.
• fondul de comerț e un bun mobil, deoarece, deşi cuprinde în componenţa sa şi bunuri imobile prin natura lor,  dar din punct de vedere juridic sunt mobile.
• este un bun incorporal întrucât în fondul de comerț sunt considerate bunurile ca și valori economice nu ca bunuri corporale, materiale, această formă fiind inclusă în patrimoniu

Consecințele calificării fondului de comert ca bun incorporal:

• nu poate fi urmărit silit venitul unui fond de comerț după procedura de executare silită în contra nemișcătoarelor datornicului. Va fi aplicabilă procedura pentru bunurile mobile conform Cod procedură civilă iar dacă fondul de comerţ conţine şi bunuri imobile, urmărirea lor are loc în condițiile pentru executarea silită a bunurilor imobile.
• nu i se aplică prescripția achizitivă instantanee pentru că este o universalitate și nu un bun corporal individual
• nu poate fi ipotecat ci numai gajat fără deposedare
• poate fi închiriat sau înstrăinat, prin acte între vii cu titlu gratuit sau cu titlu oneros şi prin moştenire,
• poate face obiectul unei transmisiuni prin uzufruct, asupra lor pot fi efectuate operaţiuni juridice (vânzare-cumpărare, donaţie etc.).

Datorită obiectului lor, actele juridice privind fondul de comerț sunt fapte de comerţ obiective conexe (accesorii) şi sunt supuse regimului faptelor de comerț.

Actele juridice asupra fondului de comerț, conform prevederilor din Legea nr.26/1990 în art. 21 lit. a) se vor înregistra menţiuni privind:

• donaţia,
• vânzarea,
• locaţiunea sau
• garanţia reală mobiliară constituită asupra fondului de comerţ, precum şi
• orice alt act prin care se aduc modificări înregistrărilor în registrul comerţului sau
• care face să înceteze firma ori fondul de comerţ în Registrul comerțului

Potrivit art. 22 din Legea nr.26/1990 comerciantul are obligaţia:

• să solicite înregistrarea în registrul comerţului a menţiunilor prevăzute la art. 21,
• în cel mult 15 zile de la data actelor şi faptelor supuse obligaţiei de înregistrare.

Întrucât înregistrarea acestor mențiuni în Registrul Comerțului are efect de opozabilitate față de terți și de publicitate, înregistrarea menţiunilor se poate face şi la cererea persoanelor interesate, în termen de cel mult 30 de zile de la data când au cunoscut actul sau faptul supus înregistrării. Actul juridic prin care s-au efectuat respectivele operațiuni nu este anulabil în lipsa înregistrării, nu-și pierde valabilitatea.

Vânzarea fondului de comert

Actele juridice asupra fondului de comerț se pot concretiza, prin operațiunea de vânzare, putând forma obiect al unui contract de vânzare-cumpărare:

•  fie întreg fondul de comerţ,
• fie un anumit bun sau o masă de bunuri ale acestuia.

Contractul de vânzare-cumpărare asupra fondului de comerţ va fi supus tuturor regulilor din Codul civil privind forma autentică în cazul înstrăinării bunurilor imobile și regulile privind publicitatea imobiliară.

Firma – conform art 42 din Lega nr. 26/1990 “Firma nu poate fi înstrăinată separat de fondul de comerţ la care este întrebuinţată.”

Conform art. 41 alin 1 din Lega nr. 26/1990:

    “ Dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerţ va putea să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui comerciant persoană fizică sau al unui asociat al unei asociaţii familiale, societăţi în nume colectiv ori comandită simplă, cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor.”

În cazul unei vânzări a fondului de comert, păstrarea firmei precedente este permisă condiționat:

1. cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi
2. cu obligația de menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de successor – doar la asociaţii familiale, societăţi în nume colectiv ori comandită simplă. Nu se cere aceasta condiție la societăţi pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau societăţi cu răspundere limitată.

Clientela şi vadul comercial, la fel ca și firma, nu pot fi înstrăinate decât odată cu fondul de comerţ.

Emblema, fiind un element facultativ, poate fi înstrăinată şi separat de fondul de comerț. Regimul juridic al emblemei este aplicabil şi drepturilor de proprietate industrială şi drepturilor de autor, putând fi vândute atât odată cu fondul de comerţ, cât şi ca elemente disparate.

Prin Legea nr.11/1991 a concurentei neloiale se definesc practicile de concurență neloială și se stabilește cadrul sanctionator pentru “ orice alte practici comerciale care contravin uzanţelor cinstite şi principiului general al bunei-credinţe şi care produc sau pot produce pagube oricăror participanţi la piaţă”.

Încheierea contractului de vânzare-cumpărare asupra fondului de comerţ dă naştere unei obligaţii speciale în sarcina vânzătorului, aceea de a nu face concurenţă cumpărătorului, obligatie ce constă în interdicția începerii unui nou comerț de acelaşi gen în imediata apropiere a cumpărătorului fondului de comerț, interdicție justificată prin includerea in fondul de comerț și a clientelei și vadului comercial.

Începerea unui nou comerţ în apropierea cumpărătorului fondului de comerţ de către vânzător ar constitui elementele constitutive ale faptei de concurenţă neloială reglementată de dispoziţiile Legii nr. 11/1991. Din aceste considerente, obligaţia de neconcurenţă a vânzătorului este nelimitată în timp şi operează chiar dacă nu este inserată în contractul de vânzare-cumpărare al fondului de comerț.

Aportul social al fondului de comerț

Aportul la capitalul social, ca unul din actele juridice asupra fondului de comerț, se poate materializa:

• în numerar,
• în bunuri sau
• în creanțe.

Poate fi constituit ca aport și un fond de comerț în integralitatea sa sau numai unele dintre elementele care îl alcătuiesc, precizate în actul constitutiv. Fondul de comerț poate fi adus ca aport într-o societate comercială la a cărei constituire participă titularul fondului:

• fiind un aport în natură de bun incorporal,
• fiind admis la toate formele de societate comercială

Aceste aporturi se realizează prin transferul drepturilor corespunzătoare și prin predarea efectivă a bunurilor aflate în stare de utilizare. În lipsă de stipulație contrară, bunurile constituite ca aport în societate devin proprietatea acesteia din momentul înmatriculării ei în registrul comerțului.

Jurisprudența a relevat caracterul ireversibil al acestui act de dispoziție prin care se transmite dreptul de proprietate de la asociat la societatea comercială. Ulterior acestui act de dispoziție, care a schimbat regimul juridic al bunului, asociatul nu mai poate dispune asupra acestui bun, fond de comerț.

Transmiterea fondului de comerț poate fi :

• atât ca universalitate cât şi ca elemente component
• prin transmiterea dreptului de proprietate sau doar a dreptului de folosință

Aportul în societate al fondului de comerț se deosebește de vânzarea-cumpărarea acestuia întrucât în cazul aportului asociatul primește părți sociale sau acțiuni, iar în cazul vânzării, vânzătorul primește de la cumpărător prețul fondului de comerț vândut.

Transmiterea fondului de comerţ ca aport în societate este cârmuită de regulile speciale privind constituirea societăţilor comerciale Legea nr. 31/1990.

Locațiunea fondului de comerț

La fel ca şi vânzarea-cumpărarea, locaţiunea fondului de comerţ este supusă condiţiilor Codului civil.

Locațiunea:

• este contractul prin care o parte, numit locator, se oblige sa asigure celeilalte părți, numit locatar, folosința unui bun pentru o anumită perioadă, în schimbul unu preț, denumit chirie
• este un contract cu titlu oneros, ambele părți urmând să își procure un avantaj în schimbul obligațiilor asumate
• se transmite dreptul de folosință asupra bunului, ca drept de creanță, iar nu un drept real
• fiind un contract sinalagmatic dă naștere unor obligații reciproce și interdependente între părți.

Obligațiile părților:

• sunt similare cu cele de la vânzare
• sarcina locatorului fiind obligația de a nu face concurenţă locatarului prin desfăşurarea unui comerț de acelaşi gen la mică distanţă de locatar

Poate fi dat în locaţiune:

• întreg fondul de comerţ sau
• doar anumite bunuri componente ale acestuia.

Locatarul va putea exercita comerţul sub firmă proprie pe care o va ataşa fondului de comerţ închiriat sau va putea să continue activitatea sub firma anterioară, adică a locatorului, cu condiţia:

• menţionării în cuprinsul acelei firme a calităţii sale de succesor si
• înregistrării în registrul comerţului a Contractului de  locaţiune a fondului de comerţ

În lipsa unor reglementări convenționale exprese, locatarul:

• va exploata fondul de comerţ în conformitate cu dispoziţiile Codului civil,
• are obligaţia de a respecta destinaţia economica şi funcţională a fondului de comerţ şi prin interdicţia efectuării actelor de dispoziție precum înstrăinării ori gajării

În temeiul art. 21 din Legea nr. 26/1990, comerciantul trebuie să facă menţiune în registrul comerţului despre locaţiunea fondului de comerț. 

Ipotecarea

Garanțiile reale mobiliare sunt ipoteca mobiliară .

Se pot ipoteca:

• materia primă şi materialele destinate a fi consumate sau prelucrate în exploatarea unei întreprinderi,
• produsele în curs de fabricaţie şi produsele finite,
• echipamentele, instalaţiile şi orice alte bunuri destinate să servească în mod durabil exploatării unei întreprinderi,
• orice alte bunuri mobile, corporale sau incorporale.

Ipoteca mobiliară poartă asupra tuturor bunurilor mobile corporale sau incorporale ce alcătuiesc conţinutul fondului de comerț, respectiv al patrimoniului de afectaţiune.

Gajul

•  poate avea ca obiect bunuri mobile corporale sau titluri negociabile emise în formă materializată
• se constituie prin remiterea bunului sau titlului către creditor sau, după caz, prin păstrarea acestuia de către creditor, cu consimţământul debitorului, în scopul garantării creanţei
• spre deosebire de ipoteca mobiliară, gajul presupune deposedarea debitorului de bunul/bunurile asupra cărora poartă garanţia
• nu poate avea ca obiect decât bunuri mobile corporale. Prin urmare, se poate institui un gaj cu privire la fondul de comerţ, dar numai asupra bunurilor mobile corporale.

Opozabilitatea Garanțiilor reale:

• ipoteca mobiliară asupra fondului de comerţ, respectiv a patrimoniului de afectaţiune este supusă formalităţii de publicitate prin înscrierea avizului de garanţie reală la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare
• gajul bunurilor mobile corporale se realizează:

1. fie prin deposedarea debitorului,
2. fie prin înscrierea gajului în arhivă.

Este recomandabil ca un creditor să îndeplinească publicitatea prin acest mijloc chiar dacă deține deja bunul, rangul publicității fiind dat de momentul îndeplinirii primei forme de publicitate (deposedarea sau înscrierea).

Creditorul gajist este un detentor precar ce are asupra bunului respectiv un drept real de natură specifică ce presupune deținerea bunului. Constituirea garanţiei reale mobiliare asupra fondului de comerţ obligă comerciantul la înscrierea în registrul comerţului a menţiunii privind această operaţiune.

Donația fondului de comerț

Actele juridice asupra fondului de comerț cuprind și operațiunea juridică de donație.

Donaţia:

• este contractul prin care, cu intenţia de a gratifica, o parte, numită donator, dispune în mod irevocabil de un bun în favoarea celeilalte părţi, numită donator
• se încheie prin înscris autentic, sub sancţiunea nulităţii absolute
• se impune respectarea obligațiilor privind înregistrarea în registrul comerțului și concurența neloială
• poate avea ca obiect întreaga universalitate a fondului de comerț sau doar o parte din elementele componente

Conform art. 41 alin 1 din Legea nr. 26/1990 donatarul va putea să continue activitatea sub firma anterioară cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de successor/donator.